El año 2019 entró en vigor la directiva europea 2019/1937 para la protección de los denunciantes.
Las empresas debemos dotarnos de un canal de denuncia que permita la confidencialidad para el denunciante.
El no hacerlo supone sanciones económicas importantes que se sumarán a otros incumplimientos.
Todos sabemos que el momento actual no es el más idóneo para iniciar inversiones, cuando lo que apetece a muchos empresarios es replegar velas y huir al caribe a montar una escuela de buceo o un chiringuito en la playa y vivir tranquilos.
Pero lamentablemente, debemos cumplir las diferentes obligaciones legales, para evitar importantes sanciones. Hemos previsto desde SpainCompliance un servicio de canal de comunicaciones con atención personalizada a un precio más que competitivo. No dude en consultarnos sin compromiso alguno. No se arriesgue a sanciones elevadas por ahorrar unos cientos de euros.
Es obligatorio para las empresas de más de 50 trabajadores disponer de un canal de denuncias que deberá proveer de confidencialidad al denunciante. Además, se establecerán mecanismos de protección para el denunciante que eviten cualquier tipo de represalias.
No obstante, es muy recomendable para cualquier empresa ya que de este modo se pueden solucionar fácilmente controversias con empleados, clientes y proveedores sin tener que recurrir a otros órganos administrativos o jurisdiccionales.
El plazo para aplicarlo es este 2021, como ya he indicado, todas aquellas organizaciones que tengan más de 50 empleados o cuya facturación anual supere los 10 millones de euros, así como los organismos públicos, además de los municipios con más de 10.000 habitantes, deberán ofrecer canales de denuncia seguros. Los mensajes podrán presentarse por escrito, ya sea mediante un sistema en línea, un buzón de denuncias, etc. El medio más eficaz y recomendable es un canal que se puede integrar en una web o como una web aparte que nosotros proveemos.
Las multas impuestas a las empresas por incumplimientos en los planes de cumplimiento normativo más conocido como ‘Compliance’, suman un total de 2.045 millones de euros, desde la reforma del Código Penal en 2015, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
EL ANONIMATO ES FUNDAMENTAL
Todos los canales de presentación de denuncias deben garantizar la confidencialidad de la identidad del alertador, de forma que no tenga que temer represalias de ningún tipo.
CANALES DE PRESENTACIÓN DE DENUNCIAS EXTERNAS COMO MAXIMA GARANTIA
Si no se establecen canales de presentación de mensajes, los alertadores, según la Directiva europea, tendrán la posibilidad de presentar mensajes externos ante las autoridades correspondientes, lo que supone un riesgo incalculable para las organizaciones afectadas.
«El canal de denuncia es una de las patas más importantes del cumplimiento normativo (Compliance). ¿Qué es más importante, enterarte de lo que pasa en tu casa por la prensa, por los tribunales o internamente por tu empresa?».
APLICACIÓN TEMPRANA
La implementación puede requerir desde algunas semanas hasta varios meses, en función del tamaño y la complejidad de la estructura de la organización. No se puede dejar todo para el último momento, hay que huir del sistema de gestión a la antigua usanza, la legislación europea traspuesta a la nacional es de obligado cumplimiento.
Es un acto de irresponsabilidad empresarial que tiene graves consecuencias para los responsables de las organizaciones, no solo es preciso tener en cuenta las multas, sino también el resto de las sanciones previstas en el Código Penal para este tipo de delitos, como es el caso de la suspensión de sus actividades por un plazo que no puede exceder de cinco años; la clausura temporal de locales y establecimientos.
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; la inhabilitación, por hasta 15 años, para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social; la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores; y la disolución de la persona jurídica, que supone la «muerte de la sociedad».
No es un tema para tomarlo a broma o dejarlo para mañana. Desde LEGAL ADVISORS IN COMPLIANCE, estamos a su lado para estudiar un plan lo más ventajoso posible y apoyarle en el cumplimiento de las diferentes obligaciones normativas de la forma más ágil y económica. Estableciendo protocolos lo más beneficiosos para su organización y entorpeciendo lo mínimo en el quehacer diario de la empresa.
En LEGAL ADVISORS IN COMPLIANCE (SpainCompliance), podemos ofrecerle todo lo que necesita para evitar ser sancionado. Desde el programa completo de Compliance, el Compliance Officer, Auditorías Externas y Auditorias forenses, Canal de Comunicaciones y/o denuncias, etc.
No dude en solicitarnos información sin compromiso de ningún tipo, estamos encantados de ayudarle.
Siempre con la máxima rigurosidad y responsabilidad
Tel. 910228298
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Web. www.spaincompliance.com
No queriendo hacer sangre, pero para concienciar sobre la gravedad de estos hechos, a modo de resumen detallo las repercusiones legales del incumplimiento del art 31 bis del código penal, es decir, la responsabilidad de las personas jurídicas, sus administradores y empleados.
Desde SpainCompliance somos muy conscientes de la especial situación por la que atravesamos las empresas, por eso somo muy sensibles con este asunto.
PENAS QUE PUEDEN IMPONERSE A PERSONAS JURÍDICAS
Existe un catálogo general de penas específicas susceptibles de ser impuestas a la persona jurídica en el art. 33.7 CP, con sus propias reglas de determinación en el art. 66 bis CP.
Se distingue entre pena pecuniaria, exclusivamente la de multa, y penas interdictivas o privativas de derechos.
CUADRO RESUMEN DE PENAS PARA PERSONAS JURÍDICAS (ART. 33.7 y 66 CP)
Multas Multa de cuantía relacionada con el beneficio obtenido (tanto al duplo, del doble al triplo, del triple al quíntuple…)
Multa 6m a 1 año = mínimo 5.400, máximo 1.800.000 €
Multa 6 meses a 2 años = mínimo 5.400, máximo 3.600.000 €
Multa 1 a 3 años = mínimo 10.800, máximo 5.400.000 €
Multa 2 a 5 años = mínimo 21.600, máximo 9.000.000 €
Penas privativas de derechos Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de 5 años.
Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de 5 años.
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Podrá ser temporal o definitiva. Si fuese temporal, el plazo no podrá exceder de 15 años.
Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de 15 años.
Intervención judicial por tiempo que no podrá exceder de 5 años.
Disolución de la persona jurídica
- La pena de multa
Según el delito cometido por la persona física de que se trate, adoptará una de las dos formas previstas para la sanción pecuniaria de la persona física: la de cuotas diarias o la proporcional.
Se prevén las siguientes normas específicas para la correcta fijación de su importe para personas jurídicas:
- Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de 5 años (art. 50.3 CP)
- La cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta (art. 50.4 CP)
- La pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes (art. 52.4 CP):
– Multa de 2 a 5 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años.
– Multa de 1 a 3 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años no incluida en el inciso anterior.
– Multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.
- Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta 5 años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma (art. 53 CP).
- Modulación de las multas impuestas simultáneamente a la persona física y a la persona jurídica por la comisión de los mismos hechos (art. 31 ter 1 CP): los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de dichos hechos.
- Las penas interdictivas o privativas de derechos
El CP incluye, en su art. 33.7, una serie de supuestos que van desde la disolución de la persona jurídica, hasta la intervención judicial, pasando por la suspensión de actividades, la clausura de locales y establecimientos, la prohibición de realización de actividades, o la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.
Desde el punto de vista de su duración temporal, para algunas se fija un carácter definitivo o máximo de quince años (prohibición de actividades), para otras una temporalidad máxima de quince años (inhabilitaciones para la obtención de subvenciones, ayudas, beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social) o de cinco años como máximo (suspensión de actividades, cierre de locales o establecimientos o intervención judicial).
Se hace una detallada regulación del contenido de la pena de intervención judicial, cuya finalidad ha de ser la de salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores de la persona jurídica, que se concreta en que:
«La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.»
- Las reglas de determinación de las penas interdictivas
El artículo 66 bis CP, recoge una serie de reglas para la determinación e individualización en el caso concreto de las sanciones privativas de derechos y destinadas a la persona jurídica,
Debe entenderse la imposibilidad de otros criterios modificativos como los relativos al grado de ejecución o de participación en el delito, inaplicables al supuesto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
- a) Se aplican a la persona jurídica las reglas contenidas en el art. 66 CP, aplicable a las penas de la persona física, todas ellas excepto la 5ª relativa a la concurrencia de la agravante de reincidencia con habitualidad.
Se aprecia en este caso un error de la norma, puesto que dispone la aplicación de las referidas reglas sin advertir que en el caso de la persona jurídica no existen agravantes de carácter genérico, toda vez que la aplicación de al menos tres de las repetidas reglas de determinación de pena, en concreto la tercera, la cuarta y la séptima, hacen alusión a supuestos en los que concurra alguna de esas circunstancias de agravación, lo que les hará de imposible aplicación para la persona jurídica.
- b) Respecto de las reglas generales para determinar la concreta extensión de las penas interdictivas a imponer, se marcan los siguientes criterios:
- su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
- las consecuencias económicas y sociales, especialmente para los trabajadores dependientes de la persona jurídica, que la imposición de la pena produzca.
- y el puesto que ocupe en la estructura de la persona jurídica la persona física autora del delito o el órgano que incumplió el deber de control.
- c) Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 del CP se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.
- d) Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.
- e) Para la aplicación de penas interdictivas temporales con una duración superior a los 2 años, se exige que concurra al menos una de las dos siguientes circunstancias, que pasan a configurarse como verdaderas circunstancias agravantes en el régimen especial de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
- La reincidencia, que habrá de concurrir en los términos y con los requisitos establecidos para la persona física en el artículo 21.7 CP.
- La utilización instrumental de la persona jurídica para la comisión de delitos, que se producirá siempre que la actividad legal de la persona jurídica tenga menor relevancia que la ilegal.
- f) Para la imposición de sanción interdictiva de carácter permanente (disolución de la persona jurídica o prohibición de actividades) o por plazo superior a cinco años, cuando este resultare posible como en el caso de la prohibición de actividades, la inhabilitación para obtención de subvenciones y ayudas públicas etc., será también imprescindible, la concurrencia de al menos una de las dos circunstancias siguientes:
- La multirreincidencia, en los términos previstos en el artículo 66.1. 5º CP, es decir, cuando conste la comisión de al menos tres delitos en los cinco años anteriores.
- La utilización instrumental de la persona jurídica para la comisión de ilícitos penales en idéntico sentido al ya descrito anteriormente.
Dice a este respecto el TS en su sentencia 154/2016, de 29 de febrero, que se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.
- g) El artículo 130.2 párrafo 1º «in fine» CP, establece un nuevo y distinto criterio en materia de aplicación de penas a la persona jurídica al posibilitar que el Juez modere el traslado de la pena a la persona jurídica en la que se transforme, quede fusionada, absorbida, etc., en función de la «proporción» que tenga ésta en relación con la autora del hecho sancionado, originariamente responsable del mismo, incluyendo así una fórmula de modulación de la pena incorporada a ese régimen de transmisión de la responsabilidad penal.
El Alto Tribunal, en su STS 154/2016 de 29 de febrero, ha dicho que todas estas reglas de determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas habrán de aplicarse atendiendo a «Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores».
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA
Se distinguen dos supuestos:
1.- Responsabilidad civil directa y solidaria de la persona jurídica: la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 del CP, de forma solidaria con las personas físicas que fuesen condenadas por los mismos hechos. (Art. 116.3 CP)
Es la consecuencia lógica del régimen general de la responsabilidad civil derivada del delito que atribuye la obligación de reparación al que participe en la comisión de la infracción y de la nueva posible consideración como tal de la persona jurídica.
2.- Responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica en los supuestos del art. 120.2º, 3º, 4º y 5º CP:
- En los casos de delitos no susceptibles de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y
- En los casos de delitos de los que puede ser responsable una persona jurídica que no conlleven, en el caso concreto, esa especial responsabilidad para la persona jurídica, pero sí que concurran los requisitos necesarios para establecer la responsabilidad civil subsidiaria descrita en el referido precepto. (STS 31/2017, de 26 de enero)
